Em dezembro de 2020, a Receita Federal por meio da Solução de Consulta Cosit 145/2020 alterou a sua posição sobre a possibilidade de Exclusão dos créditos de benefícios fiscais (incentivos e subvenções) de ICMS da BC do IRPJ e CSLL, consignando que, a partir da Lei Complementar 160/2017, os benefícios e incentivos de ICMS serão excluídos do lucro real “desde que observados os requisitos e as condições impostos pelo artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014, dentre os quais, a necessidade de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos“.

Em síntese, a Receita Federal volta a sustentar a necessidade de análise individualizada dos incentivos estaduais para a sua qualificação como subvenções de custeio ou para investimento, e somente admite a exclusão se o crédito tiver o “carimbo” de investimento.

Porém, entendemos que, a nova SC da RF (145/2020) é ilegal por contrariar o art. 9º da LC 160/17, bem como o artigo 30, §4º, da Lei 12.973/2014.

• 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo.(Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017).

Ou seja, a nova redação normativa caracteriza qualquer benefício financeiro-fiscal como subvenção de investimento pois expressamente veda a exigência de requisitos não previstos na própria lei.

O STJ – Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, no julgamento do EREsp n.º 1.517.492/PR, firmou entendimento que os incentivos fiscais de ICMS não representam lucro, ou incremento de receita, consistindo em verdadeira modalidade de RENÚNCIA FISCAL por parte dos Estados no intuito de alavancar e fomentar a economia regional.

 Fica claro que a Solução de Consulta mencionada é claramente contrária ao julgamento do STJ, o qual veda a tributação de toda subvenção de ICMS — de custeio ou para investimento — com base em fundamento alheio à interpretação da Lei 12.973/2014 e da Lei Complementar 160/2017,  (1ª Seção, EREsp. 1.517.492/PR, relatora ministra Regina Helena Costa, DJe 2018). Mas por hora é a posição oficial da Receita Federal. 

O que significa que os contribuintes cujas atividades autorizam a apropriação de créditos de ICMS mediante qualquer tipo de benefício fiscal possuem o direito de discutir judicialmente a possibilidade de que este crédito deixe de pesar no cômputo de IR e CSLL a ser recolhido.

Situação similar é enfrentada na discussão sobre a inclusão, ou não, do ICMS obtido via créditos presumidos na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. O STF está julgando o tema em sede de repercussão geral (a decisão valerá para todos os demais processos) no RE 835.818, Tema 843. O relator, Ministro Marco Aurélio votou de forma favorável aos contribuintes, pela exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do Pis/Cofins. No seu entendimento, os créditos são renúncia fiscal e não podem ser entendidos como receita ou faturamento, não podendo entrar na base dos tributos federais. Seu voto foi acompanhado por outros 5 ministros, o que perfaz maioria no Tribunal. Em março/21 o Ministro Dias Toffoli pediu vista do processo. Estava marcado julgamento para novembro, mas o processo foi retirado de pauta e não há previsão de retorno.

Igualmente à situação de IR/CSLL, também no caso do PIS/COFINS, os contribuintes nesta posição fiscal possuem o direito de discutir judicialmente a possibilidade de exclusão do crédito de sua base de cálculo.

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