O PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR (PAT) foi criado pela Lei nº 6.321/76 como uma forma de incentivo fiscal para que as empresas proporcionassem uma melhor alimentação aos seus funcionários.
Por ser uma lei antiga (mas plenamente vigente) é natural que ao longo do tempo tenha sofrido modificações. Já nos idos de 1997 a Lei nº 9.352/97 reduziu o benefício fiscal de 5% para 4% do lucro tributável .
Todavia, uma série de restrições foram sendo impostas ao contribuinte pela Receita Federal por meio de decretos, portarias e instruções normativas que limitam e reduzem significativamente a utilização do benefício fiscal, em total descompasso com a previsão constitucional dada pelo art. 150 da CF de que “é vedado exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça”.
As principais restrições são a vedação do aproveitamento da dedução de 4% do IR sobre o adicional de 10% do IR e a limitação do valor dedutível por refeição em R$ 1,99.
Veremos a seguir porque estas limitações são totalmente ilegais e o que tem sido decido a respeito pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ sobre o tema.
A Lei nº 6.321/76 autoriza a dedução do valor gasto na alimentação do trabalhador em até 4% sobre o “lucro tributável”. Não fala em “imposto de renda devido” ou “adicional de IR”, o que pode ser muito diferente.
Ocorre que os arts. 641 do RIR/2018 e 43, inc. I da IN RFB 1.700 de 14 de março de 2017 excluem o adicional de 10% do IR do benefício fiscal;
Art. 641. A pessoa jurídica poderá deduzir do imposto sobre a renda devido o valor equivalente à aplicação da alíquota do imposto sobre a soma das despesas de custeio realizadas no período de apuração, no PAT, instituído pela Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976 , nos termos estabelecidos nesta Seção (Lei nº 6.321, de 1976, art. 1º) . […] (grifos acrescidos)
Art. 43. Do imposto apurado conforme o art. 42 a pessoa jurídica poderá, observados os limites e prazos previstos na legislação de regência, deduzir os valores dos benefícios fiscais de dedução do imposto, excluído o adicional, relativos:
I – às despesas de custeio do Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT); […] (grifamos)
Tal limitação vem sendo sistematicamente rechaçada pelo Poder Judiciário, em especial as duas Turmas (1ª e 2ª) de direito público do Superior Tribunal de Justiça – STJ, conforme o seguinte julgado:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR – PAT. FORMA DE CÁLCULO. DEDUÇÃO SOBRE O LUCRO TRIBUTÁVEL DA EMPRESA. LIMITE DE 4% DO IMPOSTO DEVIDO. BENEFÍCIO. APLICAÇÃO. ADICIONAL DO IMPOSTO DE RENDA. POSSIBILIDADE. 1. As Turmas de Direito Público do STJ, analisando todos os dispositivos legais pertinentes à matéria em questão, pacificaram a orientação de que “os benefícios instituídos pelas Leis 6.297/75 e 6.321/76 aplicam-se ao adicional do imposto de renda, devendo, primeiramente, proceder-se à dedução sobre o lucro da empresa, resultando no lucro real, sobre o qual deverá ser calculado o adicional”. (EDcl no AgInt no REsp n. 1.775.844/SC, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022) 2. O art. 3º, § 4º, da Lei n. 9.249/95 incide em um momento contábil posterior ao de incidência do incentivo. Dito de outra forma, se o incentivo reduz o Lucro Real e esse mesmo Lucro Real já reduzido é a base de cálculo do adicional do IRPJ, então indiretamente o incentivo reflete nesse adicional reduzindo-o. Veja-se que não se trata de dedução vedada pelo referido art. 3º, § 4º, da Lei n. 9.249/95, pois esta se daria em momento posterior ao cálculo do adicional do IRPJ e a redução aqui concedida se dá antes do cálculo do adicional do IRPJ. Desse modo, não resta violado o art. 3º, § 4º, da Lei n. 9.249/95 (AgInt no REsp 1.695.806/RS, Segunda Turma, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 14.8.2018). 3. Agravo interno não provido. (STJ. AgInt no REsp n. 1.690.281/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, j.19/9/2022.) (grifos acrescidos)
Ou seja, o Tribunal autoriza que a dedução de 4% se dê sobre o Lucro Bruto, o que indiretamente acaba por reduzir na mesma proporção o cálculo do adicional de IR. Não é permitida a dedução diretamente do adicional, mas ao ser autorizada a redução da base de cálculo, de forma indireta o benefício acaba por alcançar também o adicional de 10% do IR.
Quanto a limitação do valor por refeição, a Portaria Interministerial n. 326/1977 e a IN SRF n. 267/2002 estabeleceram limitações quantitativas ao gozo do incentivo fiscal relativo ao PAT, por fixarem custos máximos para cada refeição individual oferecida pelo programa. Nesse sentido, prescreve o art. 2o da citada instrução normativa:
Cálculo do Incentivo
Art. 2o A pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor equivalente à aplicação da alíquota do imposto sobre a soma das despesas de custeio realizadas no período de apuração em programas de alimentação do trabalhador (PAT) nos termos desta Seção, sem prejuízo da dedutibilidade das despesas, custos ou encargos.
[…]
- 2 ºO benefício fica limitado ao valor da aplicação da alíquota do imposto sobre o resultado da multiplicação do número de refeições fornecidas no período de apuração pelo valor de R$ 1,99 (um real e noventa e nove centavos), correspondente a oitenta por cento do custo máximo da refeição de R$ 2,49 (dois reais e quarenta e nove centavos). (grifamos)
Igualmente o STJ tem sistematicamente afastado tal limitação, conforme pode ser aferido;
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR – PAT. INCENTIVO FISCAL. LIMITAÇÃO. PORTARIA INTERMINISTERIAL 326/77 E INSTRUÇÃO NORMATIVA 267/02. ILEGALIDADE. PRECEDENTES. […]. 2. A Portaria Interministerial 326/77 e a Instrução Normativa 267/02, ao fixarem custos máximos para as refeições individuais como condição ao gozo do incentivo fiscal previsto na Lei 6.321/76, violaram o princípio da legalidade, porque extrapolaram os limites do poder regulamentar. Precedentes do STJ. (STJ, REsp 1.754,668/RS, Ministro Mauro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11.03.2019.) (grifamos)
Outras limitações infralegais, como a que estabelece o benefício apenas para trabalhadores que recebem até 5 salários mínimos ou que restringem o valor total das despesas mensais com o PAT de cada funcionário para até um salário-mínimo também estão sendo afastadas.
Essa discussão já bateu às portas do Supremo Tribunal Federal. Várias decisões monocráticas de ministros do STF dizem que a matéria é infraconstitucional (lei federal x portarias, decretos ou instruções normativas), não sendo caso de apreciação pela corte suprema.
Ou seja, ao que tudo indica o debate ficará restrito ao Superior Tribunal de Justiça como sendo a mais alta corte em dar o veredito final sobre o tema. E como as duas turmas tem decidido de forma unânime e colegiada a favor dos contribuintes parece haver pouco espaço de discussão restante. Mas à par desta realidade, tanto Receita Federal como Procuradoria Geral da Fazenda Nacional insistem em recorrer de qualquer decisão desfavorável, o que não permite um ponto final na discussão da matéria.
Como os decretos e instruções normativas combatidos estão vigentes, apenas um comando judicial pode fazer com que percam validade. Assim, aquelas empresas que desejam usufruir do benefício fiscal em toda a extensão que a Lei 6.321/76 autoriza devem obrigatoriamente buscar este respaldo no Poder Judiciário.
Alexandre Ercolani
OAB/RS 66.327